در سیستم حقوقی فرانسه، در فقدان انتخاب قانون (در فرانسه بین اراده ضمنی و فرضی طرفین گذاشته نمی شود) دادگاهها در صدد یافتن دلالت هایی برخواهند آمد که بتواند نشان دهند که قرارداد در یک کشور خاصی قرار دارد. این محلی کردن قرارداد گاهی مواقع ذهنی و معادل تمایل و قصد احتمالی طرفین است که در این صورت باید آن تمایل بیان شده باشد، و بعضی مواقع عینی و معادل کشوری است که قرارداد با آن نزدیک ترین ارتباط را دارد.[1] دادگاه عالی فرانسه در پرونده[2]  Soc. Jansen v. Soc. Heurtey  طریقه عینی را در تعیین قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین پذیرفت و آن را قانون کشوری که اجرای شاخص قرارداد در آنجا انجام می شود دانست. دادگاه قانون این کشور را در واقع قانون کشوری که نزدیک ترین ارتباط را با قرارداد دارد محسوب نمود. همین قاعده در پاراگراف دوم ماده 2312 پیش نویس قانون قانون فرانسه به کار رفته است. این نظریه محلی را که قرارداد با آن ارتباط نزدیک دارد، با توجه به زمینه و جنبه های اقتصادی قرارداد تعیین می کند.[3]

در سیستم حقوقی آلمان نیز راه حل یافتن قانون حاکم در فقدان انتخاب طرفین عمدتا بر اساس جستجو برای یافتن اشاره ها یا دلالت هاست که بتوانند اراده فرضی طرفین[4] را با توجه به منافع مطرح در هر مورد خص نشان دهند. اگر این روش نتیجه ندهد بر اساس رویه قضایی آلمان قانون قابل اعمال قانون کشور محل اجرای هر یک از تعهدات ناشی از قرارداد تعیین می شود.[5]

 

بند دوم: روش غیر قابل انعطاف یا حکم قانون

در این روش، قواعد تعارض قانون ملی یا عهدنامه بین المللی قانون حاکم بر قرارداد در فقدان انتخاب طرفین انتخاب طرفین را خود مستقیما مشخص می کنند و در واقع آن قانون به طرفین تحمیل تحمیل می گردد. اهمیت این روش در آن است که در برخی موارد که هیچ نشانه یا بهانه ای درباره یافتن قصد طرفین وجود ندارد، تعیین قانون حاکم با مشکلی روبرو نخواهد بود زیرا قانون خود این وظیفه را بر عهده گرفته و قواعدی را برای تعیین قانون حاکم مقرر نموده است. در سیستمهای حقوقی که این روش را برگزیده اند در واقع اجازه داده نمی شود در جایی که طرفین قصد روشن و واضحی از انتخاب قانون ندارن، دادگاه انتخاب قانونی که طرفین ممکن بود می داشتند برداشت کند.[6] گرچه در این روش قانون حاکم قانون منتخب طرفین نیست و آنها هیچ انتخابی را به عمل نیاورده اند، اما فرض می شود که انا با عدم انتخاب خود، تلویحا” حکم قانون یا عهدنامه تصریح را که تعیین کننده قانون حاکم است، پذیرفته اند. در این حالت، قانون یا عهدنامه تصریح دارد بر این که مثلا چنانچه قانون حاکم به صراحت یا ضمنی توسط طرفین انتخاب نشده باشد قانون معینی بر قرارداد حاکم خواهد بود. بعضا هم قوانین داخلی یا عهدنامه های بین المللی مقرراتی را پیش بینی می کنند که مبین طریقی هستند که در فقدان انتخاب طرفین به یافتن قانون حاکم خواهد انجامید.

سیستم حقوقی شوروی(سابق) (ماده 126 اصول قانون مدنی) و سیستم حقوقی ایران ( ماده 968 ق. م) و سیستم حقوقی کویت (ماده 59 قانون تعارض قوانین) مقرر می دارند که در فقدان انتخاب قانون حاکم توسط طرفین، قانون کشور محل انعقاد، قانون حاکم بر قرارداد خواهد بود. یا سیستم حقوقی آلمان همان گونه که قبلا بیان گردید نهایتا این قانون را قانون محل اجرای تعهد می داند و سیستم حقوقی ایتالیا نیز قایل به اجرای قانون محل انعقاد می باشد.

عهدنامه 1955 لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا در موردی که طرفین قانون قابل اعمال را تعیین نکرده اند، اشاره به قانون یکی از طرفین می نماید و بیان می دارد که: «اگر هیچ قانونی، توسط  طرفین به موجب شرایط مقرر شده در ماده قبلی، قابل اعمال اعلام نگردد، بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که فروشنده در آنجا اعلام در هنگامی که سفارش را دریافت می کند، سکونت عادی دارد. اگر سفارش به وسیله یک موسسه فروشنده دریافت شود، بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که موسسه در آن مستقر است. مع هذا بیع تحت حاکمیت قانون داخلی کشوری خواهد بود که خریدار در آنجا سکونت عادی دارد، یا در آنجا موسسه ای دارد که سفارش خرید را داده است، چنانچه سفارش در آن کشور  دریافت شده باشد، اعم از این که توسط فروشنده یا توسط نماینده، کارگزار، یا سفر کننده تجاری وی دریافت  شده باشد. بیعی که به طریق مبادله یا در یک حراج عمومی صورت گرفته باشد، تحت حاکمیت قانون داخلی  کشوری خواهد بود که مبادله در آنجا واقع شده یا حراج در آنجا صورت گرفته است.»[7] همان گونه که ملاحظه می گردد به موجب این ماده از عهدنامه 1955 لاهه، در فقدان انتخاب قانون در قرارداد بیع، به روش غیر قابل انعطاف قانون محل سکونت عادی فروشنده، یا در بعضی موارد، قانون محل سکونت عادی خریدار اعمال خواهد گردید. به عنوان دلیل وضع این قاعده، گفته شده است که قانون محل سکونت عادی فروشنده یا خریدار به سادگی قابل تعیین است و در بسیاری موارد مطمئن و ثابت و یکنواخت می باشد. اینها خصوصیاتی هستند که در قانون محل انععقاد و اجرا وجود ندارد.[8]

عهدنامه 1985 لاهه در خصوص قانون قابل اعمال بر بیع بین المللی کالا نیز در تعیین قانون قابل در فقدان انتخاب طرفین، روش غیر قابل انعطاف پذیرفته شده در عهدنامه 1955 لاهه را با تغییر محل سکونت عادی فروشنده و خریدار به محل کسب یا تجارت (place of business) فروشنده و خریدار به کار گرفته است.[9]  اما علاوه بر این، قاعده جدیدی[10] در این عهدنامه وجود دارد که باعث تمایز آن با عهدنامه 1955 می شود و آن را در ردیف سیستمهایی قرار می دهد که انعطاف پذیر محسوب می شوند. به موجب این قاعده جدید، این امکان وجود خواهد داشت که قانون کشوری که ارتباط نزدیکتری با قرارداد دارد، به عنوان قانون حاکم، بر قرارداد بیع اعمال گردد.

 

[1] Batiffol and laggard, droit international prive, (2 vol), six edition, paris 1974 – 1976, it nos 572 et seq, pp. 236 et seq.

[2] Rev. crit. 1955, p. 330.

[3] Batiffol and laggard, supra, no. 576, pp. 229.

[4] Hypothetischer partewill.

[5] BGH, 14 april 1953, in IPRspr., 1952-53, no 40, pp 151 et seq.

[6]  مثلا” عهدنامه رم در ماده 3 چنین اجازه ای را به دادگاه نمی دهد و در ماده 4 راه حلی را برای این گونه موارد ارائه می دهد.

[7] ماده 3 عهدنامه 1955.

 

[8] Doc. La hay 7. Sess. 26.

[9]  ماده 8 عهدنامه 1985 لاهه.

[10]  ماده (3) 8 عهدنامه 1985 لاهه.

لینک جزییات بیشتر و دانلود این پایان نامه:

قواعد حاکم بر تنظیم قراردادهای تجاری بین المللی فروش کالا