شهید ثانی در تعریف حضانت می گوید:

حضانت به فتح حا، سرپرستی بر طفل و دیوانه و انجام آنچه که به مصلحت وی است از قبیل نگهداری و گذاردن در رختخواب و برداشتن و شستن لباس او و مانند آن می باشد .

دکتر وهبه الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد: حضانت، شرعا تربیت فرزند به دست کسی است که حق حضانت از آن اوست . و یا به تربیت و نگهداری کسی مانند کودک خردسال و بزرگسال دیوانه ای که به خاطر درک ضعیف، به تنهایی نمی تواند امورش را اداره کند – حضانت گفته می شود – . به این صورت که شؤون آنها را رعایت کرده و تدبیر طعام و لباس و خواب و نظافت و شستشوی آنان و لباسشان و مانند آن را در سن معین عهده دار شود.

شهور فقها معتقدند که از ناحیه مادر، «حضانت » تکلیف نیست بلکه صرفا یک حق است.

علاوه بر این که، تکلیفی بودن عمل آثار و نتایجی از قبیل عدم جواز امتناع، جواز اجبار بر عمل، عدم جواز انتقال و واگذاری را در پی دارد که فقها به این نتایج ملتزم نشده اند .

و نیز کمیسیون استفتائات شورای عالی قضایی در پاسخ به سؤالی، به عدم امکان الزام مادر به حضانت رای داده است که متن پاسخ به شرح ذیل است:

چنانچه زوجه، حاضر به قبول حضانت به طور مجانی یا در برابر اجرت المثل یا کمتر از آن باشد در این صورت مادر احق و اولی به حضانت است از هر کس دیگر حتی از جد پدری، گرچه ازدواج هم کرده باشد و اجرت حضانت و نفقه و کسوت طفل از مال پدر پرداخت خواهد شد و هرگاه در فرض فوق، زوجه نیز غیرمامون باشد یا از قبول حضانت امتناع کند و یا بیشتر از دیگران اجرت بخواهد در این صورت مادر را نمی شود الزام به حضانت نمود .

تکلیف نبودن حضانت از ناحیه مادر مستند روایی نیز دارد: «المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة; زن – مادر – تا هفت سال برای سرپرستی فرزند، – از دیگران – سزاوارترست جز آن که بخواهد به دیگری واگذارد.

بند دوم:مفهوم حقوقی حضانت

قانون مدني ايران تعريفي از حضانت ارائه ننموده است اما در باب دوم در جلد دوم آن قانون آمده است: «در نگهداري و تربيت اطفال» و از ذكر كلمه‌ي حضانت در برخي از موارد معلوم مي‌شود كه حضانت عبارت است از پرداختن به امور جسمي و معنوي (تربيت) طفل. ماده‌ي 1168 ق.م فقط حق و تكليف پدر و مادر را بيان نموده و تعريفي از حضانت به دست نداده است. بنابراين بهتر است در مورد ماده‌ي 1168 ق.م بگوييم: «حضانت عبارت است از پرداختن به امور جسمي و معنوي (تربيت روحي و اخلاقي) طفل به قدر متعارف، مطابق مصلحت وي و آن حق و تكليف ابوين است». بدين ترتيب در اين تعريف هم حضانت طفل تعريف شده و هم مصلحت وي در نظر گرفته شده است.

نويسندگان كتب حقوقي، تعاريفي از حضانت نموده‌اند كه در اينجا به بيان برخي از آنها مي‌پردازيم: «حضانت يا نگهداري اطفال حق و تكليفي است كه پدر يا مادر نسبت به طفل خود دارند.

اين تعريف از جهاتي قابل اشكال است: اولاً صرفاً ماهيت حقوقي حضانت را بيان نموده است و ثانياً مصاديق حضانت را بيان ننموده است.

برخي ديگر در تعريف حضانت گفته‌اند: «حضانت عبارت است از اقتداري كه قانون به منظور نگهداري و تربيت اطفال به پدر و مادر آنان اعطا كرده است».

از آنجايي كه بر محيط خانوداه روابط بر مبناي عاطفه است اولاً بهتر است در تعريف حضانت كلمه‌ي اقتدار را كه تداعي نامطلوبي در ذهن ايجاد مي‌كند بكار نبريم و ثانياً در تعريف بالا حدود و دامنه‌ي اختيارات والدين بيان نشده است.

تعاريف ديگري در مورد حضانت آمده است ازجمله: «الف: حضانت عبارتست از نگهداري مادي و معنوي توسط كسانيكه قانون مقرر داشته است ب: حفظ مادي (جسم) و تربيت اخلاقي و معنوي طفل مناسب شئون او».

«حضانت نگاهداشتن طفل و مراقبت او و تنظيم روابط او با خارج است با رعايت حق ملاقات كه براي خويشان نزديك طفل شناخته شده است».

به موجب اين دو تعريف، حضانت مخصوص خويشان نزديك طفل و پدر و مادر بيان شده است در حاليكه بنا بر ماده‌ي 1173 ق.م: «هر گاه در اثر عدم مواظبت يا انحطاط اخلاقي پدر يا مادري كه طفل تحت حضانت اوست، صحت جسماني و تربيت اخلاقي طفل در معرض خطر باشد دادگاه مي‌تواند به تقاضاي اقرباي طفل يا به تقاضاي رئيس حوزه‌ي قضايي هر تصميمي را كه براي حضانت فرزند مقتضي بداند اتخاذ كند.» و همچنين با توجه به ماده‌ي 29 قانون حمايت خانواده مصوب 1391 كه اظهار داشته است: «در كليه مواردي كه گواهي عدم امكان سازش صادر مي‌شود دادگاه ترتيب نگهداري اطفال و ميزان نفقه‌ي ايام عده را با توجه به وضع اخلاقي و مالي طرفين و مصلحت اطفال معين مي‌كند و اگر قرار شود فرزندان نزد مادر يا شخص ديگري بمانند ترتيب نگهداري و ميزان هزينه آنان را مشخص مي‌نمايد…» ملاحظه مي‌شود كه افراد ديگري غير از پدر و مادر و خويشان نزديك طفل نيز مي‌توانند عهده‌دار امر حضانت گردند.

با مراجعه به مواد قانون مدني مربوط به حضانت و قانون حمايت خانواده مي‌توان حضانت را اينگونه تعريف كرد: «حضانت عبارت است از نمايندگي كه از طرف قانون جهت پرداختن به امور مادي (جسمي) و معنوي (تربيت روحي و اخلاقي) طفل به قدر متعارف، مطابق مصلحت وي به دارندگان حضانت اعطا شده است». با توجه به اين تعريف اولاً حضانت نوعي نمايندگي است كه از طرف قانون به دارندگان حضانت داده شده است نه اينكه اقتدار و سلطه‌اي باشد كه پدر و مادر بر فرزند خود داشته باشند ثانياً حضانت طفل مخصوص كساني است كه قانون معين نموده است ثالثاً مصلحت طفل در نظر گرفته شده است و حضانت كننده داراي اختيار مطلق نيست يعني بايد به گونه‌اي عمل كند كه صحت جسماني و تربيت اخلاقي و روحي طفل در معرض خطر نباشد چنانكه از مفهوم ماده‌ي 1173 ق.م اين نكته به خوبي برمي‌آيد. رابعاً: شيوه‌ي نگهداري طفل به قدر متعارف و متناسب با موقعيت و امكانات دارنده حضانت مي‌باشد چنانكه ماده‌ي 1178ق.م در اين باره مي‌گويد: «ابوين مكلف هستند كه در حدود توانايي خود به تربيب اطفال خويش بر حسب مقتضي اقدام كنند و نبايد آنها را مهمل بگذارند». يك جنبه‌ي تكليفي پدر و مادر كه در اين ماده بيان شده است اين است كه آنها اگر در تربيت طفل خويش كوتاهي كنند و از اين حيث خسارتي به ديگران وارد شود، پدر و مادر مسئول جبران اين خسارت هستند.

لينک جزييات بيشتر و دانلود اين پايان نامه:

اثر توافق زوجین بر حضانت فرزندان